浅析存在抵押是否构成信用卡诈骗罪中的恶意透支

一、基本案情

2011年6月28日，石某在中国农业银行景泰县支行申请办理了一张授信额度为60万元的金穗汽车分期付款乐分卡,在某汽贸公司分两笔刷卡消费60万元，以72.6万元的价格购买宝马轿车一辆，并将该辆轿车向银行抵押，作为该笔消费担保，并对车辆进行了抵押登记。自2013年6月开始，石某持续拖欠还款，银行工作人员两次向石某发短信及通知单催收，催收后三个月至立案时共拖欠本金191488.93元。后石某主动到公安局说明情况，并偿还了其透支的全部本金、利息及滞纳金共计212123.10元。案发后，石某对其所属的宝马轿车进行评估，评估价格为62万元。

二、控辩双方的主要争议问题

公诉机关认为，被告人石某无视国法，以非法占有为目的，超过规定期限透支金穗乐分信用卡，数额巨大，经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还，应认定为恶意透支，其行为构成信用卡诈骗罪。石某对公诉机关指控的事实无异议，但辩称其在办理金穗汽车分期付款乐分卡时，将购买的一辆价值72.6万元的宝马轿车抵押给银行，作为办理该张信用卡的担保，所以该案是一般民事纠纷，而非信用卡诈骗，并提交车辆抵押证明及其宝马轿车的评估报告，故其没有以非法占有为目的的故意，其行为不构成信用卡诈骗罪。

三、相关法律适用

《中华人民共和国刑法》第一百九十六条【信用卡诈骗罪】

有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：　　

(一)使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的;　　

(二)使用作废的信用卡的;　　

(三)冒用他人信用卡的;　　

(四)恶意透支的。　　

前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。　　

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

第六条 持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。

有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”：

（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；

（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；

（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；

（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；

（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；

（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。

恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在10万元以上不满100万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。

四、《解释》的理解与适用

从《解释》第六条第一款规定的条文含义看，在“非法占有为目的”和“催收不还”之间用了一个连接词“并且”，表明《解释》规定要求二者必须同时具备时持卡人才构成恶意透支。如果持卡人仅仅是催收不还，但没有非法占有目的情形，则不是恶意透支;如果持卡人具有非法占有目的情形，但银行没有对持卡人进行两次有效催收，则因为不符合法定构成要件也不能认定为恶意透支。

从证据证明方面来说，“催收不还”及“非法占有为目的”两方面的证据必须同时具备，提供“催收不还”方面的证据较为容易，只需有催收通知单及时间记录，但对于以“非法占有为目的”方面的证据，较为复杂。以“非法占有为目的”的主观故意必须有具体的客观行为来反映，如果持卡人有《解释》规定的这六项具体的客观行为，则即可证明行为者有以“非法占有为目的”的主观故意。那如果公诉人只提供持卡人“催收不还”方面的证据，没有《解释》规定的六项情形，是否就无法认定恶意透支了。笔者认为，该种情形可以从“催收不还”的客观行为来推定主观目的，如果公诉机关只提供银行“催收不还”的证据，且持卡人没有提出反证，就应当推定其为恶意透支，但如果持卡人提供证据证明其没有“非法占有为目的”的故意，且其反证可以推翻公诉机关的推定，则不能认定为恶意透支。这样就会在公诉机关只提供持卡人“催收不还”的证据时从反面给持卡人一个辩解的机会，以持卡人没有非法占有目的来推翻追诉机关的推定，从而在实体上使恶意透支的推定更加准确可靠。当然，侦查机关及公诉机关还是应该在侦查和审查阶段慎重，将持卡人的这一反证事实侦查和审查清楚，防止错案的发生。

五、立法的目的和原则

从信用卡诈骗罪立法目的及刑法的谦抑性原则来看，无非就是给持卡人交易带来方便的同时，保护银行的合法权益。信用卡持卡人一定期限一定数额的透支是经银行允许的，只有违反刑法规定的情形才构成信用卡诈骗罪。刑罚是法律的最后一道防线，不能过于广泛的介入社会，所以，既要运用刑罚手段惩戒犯罪，又不能动辄将一般违法行为升格为犯罪。

六、法院所持的观点及理由

被告人石某信用卡诈骗一案，结合公诉机关提供的证据及被告人石某提交的车辆抵押证明和机动车评估报告，法院认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的要求，构成信用卡诈骗中的恶意透支必须同时具备两个条件：一是主观上有以非法占有为目的；二是客观上必须经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还的。经查，石某在透支信用卡后确有经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还的客观事实，但公诉机关没有证据证明石某有《解释》第六条规定的“非法占有为目的”的六种客观情形。在案件审理过程中，石某提供车辆抵押证明及其所属的宝马轿车的评估报告等证据，意在证明其在银行办理该信用卡时将超出信用卡授信额度的车辆作抵押，且该抵押车辆在案发时的价值仍超出其所拖欠的本金。此时石某是具备还款能力的，银行在石某无法偿还透支欠款时完全能够通过抵押的车辆实现自己的债权，石某的反证可以推翻公诉机关的推定，故被告人石某没有以非法占有为目的的故意，不能认定为恶意透支，其行为不构成信用卡诈骗罪，被告人石某无罪。